Montag, 16. Juli 2018


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Grundriß der Methodenlehre

von Prof. Dr. Eberhard Dorndorf (Stand 2001/1)

D. Objektive Auslegung

Begriffe und Ziele
Die Lücke im Recht bei der Rechtsfortbildung
Systematische Argumente allgemein
Systematische Argumente im einzelnen

Begriffliche Argumente
Interessenargumente
Prinzipienargumente
Verfassungsrechtliche Argumente
Europarechtliche Argumente
Spezifisch juristische Argumente
Objektiv-teleologische Argumente

Ethische Argumentation
Der Anschluß an die subjektive Auslegung
Kleinere Fälle
1. Beispiel: Deontologische und folgenorientierte Argumentation
2. Beispiel: BGHZ 46, 74 (Schallplattenurteil)

Begriffe und Ziele

1. Begriff. Unter dieser Bezeichnung werden hier die für die Gesetzesauslegung und die Rechtsfortbildung relevanten Argumente zusammengefaßt, die weder zur grammatischen noch zur subjektiven Auslegung gehören. Der Ausdruck "objektive Auslegung" knüpft an die Unterscheidung zwischen subjektiver und objektiver Auslegungstheorie an. In der Literatur werden die hierher gehörenden Argumente zum Teil unterschiedlich gesehen und bezeichnet.

2. Ziel der objektiven Auslegung ist es, die Wahl zwischen den verschiedenen Bedeutungsvarianten des möglichen Wortsinns bzw. eine Rechtsfortbildung zu begründen. Insofern verfolgt die objektive Auslegung letztlich dasselbe Ziel wie die subjektive. Das Mittel dazu ist bei der objektiven Auslegung dagegen anders als bei der subjektiven Auslegung nicht die Ermittlung von Tatsachen, also von Seiendem. Vielmehr stellt die objektive Auslegung auf normative Argumente ab, auf die Begründung eines Sollens.

3.Kritik:

In Rechtsprechung und Literatur wird oft auf den sogenannten "objektiven Gesetzeszweck" oder - seltener - auf die "Natur der Sache" abgestellt.

a) "Objektiver Gesetzeszweck". Die Vorstellung einer "objektiven Teleologie" oder "immanenten Teleologie" (vgl. z.B. Larenz, Methodenlehre, a.a.O., 6. A., S. 333) geht auf Aristoteles zurück, nach dem jedem Ding und Wesen ein telos innewohne, aufgrund dessen und auf das hin es sich entwickele. Diese Argumentation ist heute nicht mehr haltbar. Dinge - auch Gesetze - tragen keine Zwecke in sich, vielmehr können nur Menschen Zwecke verfolgen und Dingen Zwecke zuerkennen. Als "Gesetzeszweck" kann man daher nur die subjektiv-teleologischen Vorstellungen des Gesetzgebers oder die Zwecksetzung durch den Auslegenden selbst bezeichnen.

b) Natur der Sache. Zu dunkel für wissenschaftliche Argumentation ist auch die Vorstellung, in den Dingen sei ihre Ordnung bereits umrißhaft enthalten (so aber Larenz, a.a.O., S. 334). Nach dieser Sicht müßte man z.B. der Auffassung sein, Art. 3 Absatz 2 Satz 1 GG ("Männer und Frauen sind gleich"), habe bei Inkrafttreten des GG der Natur der Sache widersprochen. Nicht zu verwechseln mit der Argumentation nach der Natur der Sache ist die Einsicht, daß Recht nur ist, was als Recht auch wirksam ist.

Die Lücke im Recht bei der Rechtsfortbildung

4. Während die Auslegung i.e.S., d.h. die Wahl zwischen den mit dem möglichen Wortsinn verträglichen Bedeutungsvarianten ohne weiteres möglich ist, wenn Zweifel am Gesetzeswortlaut oder am Gesetzessinn bestehen, soll die Rechtsfortbildung von zusätzlichen Voraussetzungen abhängen, nämlich vom Vorhandensein einer "Lücke". Die traditionelle Methodenlehre hat sich mit außerordentlichem Aufwand darum bemüht, zulässige von unzulässigen Rechtsfortbildungen mit Hilfe einer Systematik unterschiedlicher Arten von Lücken im Gesetz oder im Recht zu unterscheiden. (vgl. Larenz, a.a.O., 6. A., S. 368, 370 - 404; Larenz/Canaris, S. 191 ff.). Diese Bemühungen sind vergeblich, weil man mit einem Lückenbegriff nichts gewinnt, sondern lediglich rhetorischen Aufwand schafft. Als Lücke kann man eine Erscheinung nur bezeichnen, wenn man sie einer Ordnung gegenüberstellt. Mit der Feststellung einer solchen Ordnung aber wird bereits über die Ausfüllungsfähigkeit der Lücke entschieden (vgl. Koch/Rüßmann, Begründungslehre, a.a.O., S. 254 m.N.). Daher ist eine Lücke im Gesetz gegeben, wenn sich durch Auslegung feststellen läßt, daß ein Rechtsproblem im Gesetz nicht oder nicht so geregelt ist, wie man es bei richtiger Anwendung der Grundsätze der Methodenlehre zur Auslegung und Rechtsfortbildung erwarten würde. Die Feststellung einer Lücke ist daher nicht Voraussetzung, sondern Ergebnis von Auslegung und Rechtsfortbildung.

5. Die abweichende Auffassung von Larenz und Canaris verwendet Abgrenzungskriterien, die verdunkeln, daß es nicht das Gesetz oder das Recht oder der Gesetzgeber ist, sondern der Richter, der über die richterliche Rechtsfortbildung entscheidet. Als Begründung der richterlichen Entscheidung aber sind die genannten Kriterien ("Plan des Gesetzes", "immanente Teleologie") zu unklar.

6. Da ein praktisch tätiger Jurist sich nicht ohne Grund von der üblichen juristischen Rhetorik entfernen sollte, soll im folgenden die Lückensystematik verwendet werden, allerdings bereinigt um die genannte irreführende Rhetorik. Die Bereinigung des Lückenbegriffs besteht darin, daß eine "Lücke" nicht die Voraussetzung, sondern ihre Feststellung nur das Ergebnis der Überlegungen zur Auslegung oder Rechtsfortbildung ist. Es können folgende Arten von Lücken in diesem bereinigten Sinn unterschieden werden (vgl. dazu Rüthers, Rn. 832 ff.):

a) Nach dem Maßstab der grammatischen, subjektiven oder objektiven Auslegung:

Normlücke: Unvollständigkeit oder Unklarheit einer Einzelnorm, z.B. § 463 S. 2 BGB.

Regelungslücke: Eine Regelung im Ganzen, d.h. ein innerlich zusammengehörender Komplex von Einzelnormen ist unvollständig (z.B. Verschulden bei Vertragsschluß; Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter).

Rechts- oder Gebietslücke: Es fehlt eine Regelung für einen ganzen Lebensbereich, der nach den Grundsätzen der subjektiven oder objektiven Auslegung zu erwarten wäre. Beispiel: Nach Art. 117 GG trat am 31.3.1953 das Ehe- und Familienrecht, das dem Art. 3 Abs. 2 widersprach, außer Kraft, obwohl eine neue gesetzliche Regelung noch nicht vorhanden war. Diese Lücke wurde durch richterliche Rechtsneubildung ausgefüllt, bis 1957 das Gleichberechtigungsgesetz erging.

b) Nach dem Maßstab der subjektiv-teleologischen Auslegung:

Gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung: Dies ist eine Rechtsfortbildung, die den Zwecken des Gesetzgebers zuwiderläuft. Eine solche Rechtsfortbildung ist nur zulässig, wenn sie durch Grundrechte oder durch überpositives Recht (z.B. Menschenrechte) geboten ist (s.o. C).

c) Innerhalb der Gesetzeslücken kann unterschieden werden:

Offene und verdeckte Gesetzeslücken:

Eine Gesetzeslücke ist offen, wenn das Gesetz für eine Fallgruppe keine Regel enthält, obwohl es nach den Maßstäben der subjektiven oder objektiven Auslegung eine Regel enthalten sollte (z.B. § 463 S. 2);
eine Gesetzeslücke ist verdeckt, wenn die Lücke in dem Fehlen einer Ausnahme von einer Regel besteht (z.B. § 400 BGB).

Bewußte und unbewußte Gesetzeslücken jenachdem,

ob der Gesetzgeber eine Rechtsfrage bewußt offen gelassen hat, um sie der Rechtsprechung zur Klärung zu überlassen, oder
ob der Gesetzgeber die Rechtsfrage übersehen hat (z.B. Verschulden bei Vertragsschluß).

7. Während § 656 BGB den Anspruch auf den Ehemaklerlohn für unverbindlich erklärt, fehlt es an einer entsprechenden Regelung für das Entgelt der Partnerschaftsvermittlung. In Betracht kommt die analoge Anwendung des § 656 BGB auf den Partnerschaftsvermittlungsvertrag. Fraglich ist, ob eine Lücke besteht. Der Begriff der Lücke wird von vielen Autoren so angewendet, daß zwei Fragen unterschieden werden:

Besteht für die Partnerschaftsvermittlung eine Lücke?
Ist die Lücke durch eine Analogie zu schließen?

Man könnte argumentieren: Da grundsätzlich Vertragsfreiheit besteht, sind die Vertragsparteien auch frei darin, für eine Partnerschaftsvermittlung ein Honorar zu vereinbaren. Deshalb besteht für den Partnerschaftsvermittlungsvertrag gar keine Lücke.

Wenn man dennoch für den Partnerschaftsvermittlungsvertrag eine Lücke anerkennt, dann nur deshalb, weil man für diesen Vertragstyp eine ähnliche Regelung erwartet wie für den Ehevermittlungsvertrag. Ob diese Erwartung aber berechtigt ist, hängt davon ab, ob eine Analogie zu § 656 begründet ist oder nicht. Die These, eine Analogie zu § 656 könne nur begründet sein, wenn für den Partnerschaftsvermittlungsvertrag eine Lücke bestehe, besagt daher nichts anderes, als daß die Analogie begründet ist, wenn sie gerechtfertigt ist. Der Lückenbegriff ist daher überflüssig.

Es ist zwar überflüssig, aber nicht schädlich, eine Lücke immer dann anzuerkennen, wenn eine Analogie geboten ist. Da der Lückenbegriff von Juristen sehr oft verwendet wird und der Jurist nicht ohne Not von unschädlichen Konventionen abweichen sollte, sollte der Lückenbegriff in dem beschriebenen rhetorischen Sinn verwendet werden.

Systematische Argumentation

8. Es sind zwei Gruppen von Argumenten zu unterscheiden, die von der objektiven Auslegung umfaßt werden, nämlich die systematischen und die ethischen. Sie werden beide miteinander kombiniert.

9. Systematische Argumentation: Sie gründen sich nicht auf das mit dem Gesetz Gesagte oder Gewollte, sondern auf den Zusammenhang des auslegungsbedürftigen Gesetzes mit allen anderen Rechtsnormen des Rechtssystems. Die systematischen Argumente plädieren für diejenige Auslegung des auslegungsbedürftigen Gesetzes, die am besten die Übereinstimmung dieses Gesetzes mit allen anderen normativen Gedanken der Rechtsordnung gewährleistet, die mit anderen Worten Wertungswidersprüche innerhalb der Rechtsordnung vermeidet, die - wie es in der Rechtstheorie genannt wird - , zur Kohärenz des Rechts am besten beiträgt. Kohärenz ist ein grundlegendes Postulat der Rationalität. Kohärenz vermeidet Willkür und wird daher durch das Rechtsstaatsprinzip und das Gleichbehandlungsprinzip gefordert.

10. Nicht zur objektiven Auslegung gehören jedenfalls die Kontextargumente, mit denen eine Mehrdeutigkeit des Wortlauts behoben wird (s.o. B. Sprachliche Argumente Nr. 4). Nach der vorherrschenden Sicht ist diesen Argumenten ein eigener Auslegungsschritt vorzubehalten, der vor der subjektiven Auslegung zu prüfen sei (z.B. Larenz a.a.O., S. 324). Nach der hier vertretenen Auffassung gehören diese Argumente zur grammatischen Auslegung (s.o. B. Sprachliche Argumente Nr. 6; Koch/Rüßmann, Begründungslehre, a.a.O., S. 167, 191-194).

Die systematischen Argumente im einzelnen

11. Begrifflich dogmatische Argumente beziehen sich auf begriffliche Klarheit, formale Einheit und systematische Vollständigkeit.

a) Ein zutreffendes begriffliches Argument ist z. B.: Nur Willenserklärungen, nicht aber Realakte können angefochten werden.

b)Begriffliche Argumente dürfen aber nicht wie in der Begriffsjurisprudenz verdinglicht werden: Früher wurde behauptet, eine nichtige Willenserklärung könne aus begrifflichen Gründen nicht angefochten werden, weil nicht durch Anfechtung vernichtet werden könne, was ohnehin schon nichtig sei. Dieses Agument verkennt, daß sich die Rechtsbegriffe der Anfechtung und der Nichtigkeit nicht auf verschiedene Zustände der Realität beziehen, von denen nur einer existieren könnte. Vielmehr bedeutet Anfechtung nur die Möglichkeit, einem Tatbestand die rechtlichen Folgen abzuerkennen. Da die Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe in der Regel von unterschiedlichen Voraussetzungen abhängen, sind Fälle denkbar, in denen ein Interesse besteht, eine Willenserklärung wegen Anfechtung statt wegen Nichtigkeit vor Gericht angreifen zu können.

12. Interessenargumente: Philipp Heck hat im Anschluß an Ihering zu Beginn des Jahrhunderts gefordert, Rechtsnormen als Entscheidungen über Interessenkonflikte aufzufassen. Zum Beispiel: § 119 BGB regelt in bestimmter Weise einen Konflikt zwischen dem Interesse des Erklärenden einerseits, an einer mit seinem Willen nicht übereinstimmenden Erklärung nicht festgehalten zu werden, und dem Interesse des Empfängers einer Willenserklärung, daß eine ihm gegenüber abgegebene Willenserklärung so gilt, wie er sie verstehen mußte. Interessenkonflikte der angedeuteten Art sind durch Abwägung zu entscheiden. Solche Interessenkonflikte lassen sich aber auch als Prinzipienkonflikte beschreiben.

Beispiel für eine Begründung mit Interessenargumenten und dem Analogieargument: Nach § 119 Abs. 2 BGB gilt als Inhaltsirrtum auch der Irrtum über verkehrswesentliche Eigenschaften der Person oder der Sache. Fraglich ist, ob diese Regel auch auf einen Irrtum über verkehrswesentliche Eigenschaften einer Grundschuld, also eines unkörperlichen Gegenstands anzuwenden ist. Der Wortlaut steht einer solchen Auslegung nicht entgegen .... Die subjektive Auslegung führt zu keinen Erkenntnissen. Objektive Auslegung: Es ist kein Grund ersichtlich, den Konflikt zwischen dem Interesse des Erklärenden und dem Interesse des Empfängers einer Erklärung unterschiedlich zu behandeln, jenachdem ob sich der Irrtum des Erklärenden auf Eigenschaften von Sachen oder auf Eigenschaften eines unkörperlichen Gegenstands wie eine Grundschuld bezieht. Daher sind beide Interessenkonflikte gleich zu behandeln. § 119 Abs. 2 ist somit auch anzuwenden auf..... Da dieses Ergebnis im Rahmen des möglichen Wortsinns liegt, handelt es sich um eine erweiternde Auslegung. (Vgl. RGZ 145, 235 ff.; BGH LM § 779 Nr. 2).

Hecks Begriff des Interesses litt allerdings an Unklarheit. Heck hat Interessen einerseits als faktisch vorhandene Ziele von Bürgern oder als ihre zumindest hypothtischen Zile verstanden. Andererseits hat er als Interessen auch ideale Ziele wie z. B. den Gedanken des Verkehrsschutzes angesehen. Diese Unklarheit wird in der neueren Prinzipientheorie vermieden.

13. Prinzipienargumente: Prinzipien sind leitende Gedanken einer rechtlichen Regelung, die selbst noch keine anwendungsfähigen Regeln sind, sondern wegen ihres hohen Grades an Unbestimmtheit der Umsetzung in anwendungsfähige Regeln bedürfen. In diesem vagen Sinne sind Prinzipien in der Methodenlehre immer schon anerkannt. Seit Ende der siebziger Jahre wurde der Prinzipienbegriff in der Rechtstheorie präzisiert (Dworkin a. a. O.; Alexy, Theorie der Grundrechte, 1986), so daß er auch in der Rechtsdogmatik zu verwenden ist. Prinzipien in diesem präzisierten Sinne sind normative Richtlinien, die der Auslegung und Rechtsfortbildung ideale Ziele vorschreiben. Wie Heck die Rechtsnormen auf die gesetzgeberischen Entscheidungen von Interessenkonflikten zurückführte, sind nach der Prinzipientheorie Rechtsnormen aus Entscheidungen des Gesetzgebers über Prinzipien und ihre Kollisionen zu rechtfertigen. Die Unklarheiten, an denen Hecks Interssenjurisprudenz litt, werden in der Prinzipientheorie vermieden.

Oft kollidieren Prinzipien mit anderen Prinzipien. Solche Kollisionen sind durch Abwägung, und zwar im Hinblick auf die jeweilige Sachverhaltskonstellation zu entscheiden. Zum Beispiel beruhen manche Rechtsnormen der Rechtsgeschäftslehre auf der Abwägung des Prinzips der Maßgeblichkeit des Willens im Vertragsrecht gegen das Prinzip des Verkehrsschutzes. Andere Prinzipien sind z. B. die freie Meinungsäußerung oder der Vertrauensschutz. Die Möglichkeit, alle Rechtsnormen auf Prinzipien und auf gesetzgeberische Abwägungsentscheidungen von Prinzipienkollisionen zurückzuführen, eröffnet Rechtsprechung und Wissenschaft einen Weg, bei allem ständigem Wandel des Rechts die Einheit der Rechtsordnung herzustellen und zu wahren.

Ein Beispiel für die Rückführung einer Rechtsnorm auf eine Prinzipienabwägung: § 932 BGB, nach dem der gutgläubige Eigentumserwerb vom Nichteigentümer geschützt wird, läßt sich auf folgende Prinzipienabwägung zurückführen. Es ist ein Prinzip des Eigentumsschutzes, daß niemand ohne seinen Willen sein Eigentum verlieren soll. Andererseits besagt das Prinzip des Verkehrsschutzes, daß der Erwerber darauf vertrauen dürfen soll, von dem Besitzer der Sache rechtsgeschäftlich Eigentum zu erlangen. Beide Prinzipien kollidieren, wenn der Erwerber vom besitzenden Nichteigentümer Eigentum erwerben will. Das BGB geht weder davon aus, daß das Prinzip des Eigentumsschutzes dem des Verkehrsschutzes grundsätzlich vorzuziehen sei, noch geht es von dem umgekehrten Grundsatz aus. Vielmehr sucht das BGB die Verwirklichung beider einander widersprechender Pinzipien durch unterschiedliche Abwägung je nach Sachverhaltskonstellation zu optimieren: Wenn der Erwerber nicht bösgläubig ist, wiegt der Verkehrsschutz schwerer als der Eigentumsschutz; wenn der Erwerber bösgläubig ist, ist der Eigentumsschutz wichtiger.

14. Auslegung nach Verfassungsrecht: Zwei Sonderfälle der systematischen Argumentation sind (richter-)rechtlich geregelt, nämlich die Drittwirkung der Grundrechte im Privatrecht sowie die verfassungskonforme Auslegung.

a) Die mittelbare Drittwirkung der Grundrechte im Privatrecht besagt, daß die Grundrechte im Privatrecht über eine entsprechende Auslegung der Generalklauseln und der unbestimmten Rechtsbegriffe mittelbar durchzusetzen sind. Die Grundrechte, jedenfalls insofern sie auf diesem Weg ins Privatrecht hineinwirken, sind nach richtiger Ansicht selbst als Rechtsprinzipien aufzufassen (Alexy, Theorie der Grundrechte, 1986), so daß im Kollisionsfall die kollidierenden Grundrechte im Hinblick auf den jeweiligen Sachverhaltstyp gegeneinander abzuwägen sind. Die Logik dieser Abwägung ist oben (Nr. 12) beschrieben. Das BVerfG bezeichnet die Grundrechte zwar nicht als Prinzipien, verlangt aber eine Abwägung kollidierender Grundrechte nach eben dieser Abwägungslogik.

b) Die verfassungskonforme Auslegung ist geboten, wenn der mögliche Wortsinn einer Rechtsnorm und die subjektive Auslegung sowohl eine verfassungswidrige als auch eine verfassungsmäßige Interpretation der Norm zulassen. Eine verfassungskonforme Auslegung ist aber unzulässig, "wo sie mit dem Wortlaut und dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde" (z. B. BVerfGE 18, 97, 111; 35, 263). In dem zuletzt genannten Fall ist die Rechtsnorm verfassungskonformer Auslegung nicht zugänglich, vielmehr ist sie wegen Verfassungswidrigkeit nichtig, so daß der Gesetzgeber tätig werden muß. Diese Grenze verfassungskonformer Auslegung rechtfertigt sich aus dem Gebot, die Kompetenz des Gesetzgebers vor richterlichen Eingriffen zu schützen.

15. Europarechtskonforme Auslegung: Das nationale Recht ist nicht nur am GG auszurichten, sondern hat sich auch am Gemeinschaftsrecht zu orientieren. Insbesondere sind die nationalen Rechtsnormen, in denen EG-Richtlinien in deutsches Recht umgesetzt werden, so auszulegen, daß den Zielen der EG-Richtlinien möglichst effektiv Geltung verschafft wird.

16. Spezifisch-juristische Argumente (s. o. A Einführung Nr. 16 - 19). Die Argumente werden in der Literatur oft so behandelt, als hätten sie Bedeutung nur für die Rechtsfortbildung, sie sind aber auch für die Auslegung i. e. S. von Bedeutung. Auch die teleologische Reduktion kann man zur spezifisch-juristischen Argumentation zählen (s. o. A Einführung Nr. 21).

17. Objektiv-teleologische Argumentation: Die Problematik dieser Argumentation liegt in der Bestimmung des objektiven Zwecks der auszulegenden Rechtsnorm. Die subjektiv-teleologische Auslegung fragt nach dem realen Zweck, den die dem Gesetz zustimmenden Abgeordneten verfolgt haben. Die objektiv-teleologische Auslegung (zur Terminologie s. o. Nr. 1) kann sich nicht an einem "objektiv" gegebenen Zweck der Norm orientieren, denn einen solchen gibt es nicht. Von einem Zweck kann man nur in bezug auf menschliche Handlungen sprechen (s. o. Nr. 3). Der "objektive Zweck" ist daher nichts anderes als der Zweck, den der Auslegende der Rechtsnorm beilegt.

Diese vom Auslegenden vorgenommene Zwecksetzung darf nicht willkürlich sein, sondern muß auf gute Gründe gestützt werden. Solche Gründe können z. B. auf Prinzipien, auf der Bewertung von Interessen, oder auf im Licht der Grundrechte ausgelegten Generalklauseln beruhen. Allerdings sind stets Zweifel möglich, ob der vom Auslegenden festgesetzte Zweck gut genug begründet ist. Aber solche Zweifel können auch bei jeder Prinzipien- und Grundrechtsabwägung, bei jeder Interessenwertung und erst recht bei den formalen spezifisch juristischen Schlüssen verbleiben.

18. Präjudizielle Argumente, die sich auf frühere gerichtliche Entscheidungen stützen, sind im deutschen Recht - anders als in common-law-Systemen - nicht als rechtlich verbindlich anerkannt. Aber aus dem Gleichheitssatz ist herzuleiten, daß von höherinstanzlichen Entscheidungen nicht ohne Grund abgewichen werden darf (vgl. dazu Alexy, Juristische Interpretation, a. a. O., S. 87). Als Grund reichen allerdings Zweifel des Richters an der Richtigkeit der Entscheidung aus.

Ethische Argumentation

19. Die objektive Auslegung umfaßt auch ethische Argumente. Diese bilden nicht einen eigenen Argumentationsschritt, sondern werden mit den genannten systematischen Argumenten zusammen verwendet (vgl. Alexy Interpretation, S. 87 - 89; ähnlich Larenz a.a.O., s. 334-339), weil die systematischen Argumente oft zu formal sind und daher der Ergänzung bedürfen. Die grammatische und die subjektive Auslegung sowie die systematischen Argumente im Rahmen der objektiven Auslegung gründen sich auf die Autorität des Rechts. Demgegenüber gründen sich die ethischen Argumente nur auf ihre inhaltliche Richtigkeit, nämlich auf Moral und deren Systematisierung und Rationalisierung in der Ethik.

20. Man unterscheidet in der Ethik zwischen deontologischer Argumentation einerseits und konsequentialistischer oder objektiv-teleologischer Argumentation andererseits.

21. Deontologische Argumente gründen auf ein moralisches Sollen. Man kann 4 Typen unterscheiden:

Begründung unter Bezugnahme auf individuelle Rechte, z.B. Menschenrechte (vgl. BVerfG 24.10.1996 NJW 1997, 929; Regierungskriminalität in DDR; BGH St 39, 1 Mauerschützenfall);

Begründung unter Bezugnahme auf eingegangene Verpflichtungen (!) aus vorausgegangenem Tun, z.B. Versprechen;

Begründung unter Bezugnahme auf Pflichten, die mit bestimmten sozialen Rollen verknüpft sind, z.B.: Pflichten des Arzts, des Bauleiters;

Begründung unter Bezugnahme auf Prinzipien im Sinne von allgemeinen Grundsätzen: Man soll Schwächeren in Not helfen.

22. Objektiv-teleologische oder konsequentialistische Argumente sind solche, die sich an den Folgen der Auslegung orientieren. Diese Argumente gehen nicht etwa von den Dingen anhaftenden Zwecken aus, sondern sie gründen sich auf einen vom Auslegenden selbst festgesetzten Zweck. Objektiv-teleologische Argumentation in diesem Sinn hat - wie die subjektiv-teleologische Auslegung (s. C. Subjektive Auslegung Nr. 11 ff.) - eine empirische und eine normative Komponente:

Empirische Komponente: Zu welchen Folgen führt die hier zu begründende Entscheidung? Zu welchen Folgen würde die andere Entscheidung x führen? Ist die Herbeiführung dieser Folgen geeignet und erforderlich, um den Gesetzeszweck zu erreichen, den der Auslegende im Rahmen des Zusammenhangs der Rechtsordnung festgesetzt hat?
Normative Komponente: Ist es vernünftig, ist es angemessen, diese Folgen unter den Voraussetzungen der auszulegenden Norm herbeizuführen? Sind der vom Auslegenden festgesetzte Zweck sowie das Zweck-Mittel-Verhältnis angemessen?

Für ein Beispiel zur deontologischen und konsequentialistischen Argumentation s. u. Nr. 29 ff.

23.Da es problematisch ist, daß der Auslegende zwar im Zusammenhang der Rechtsordnung, letztlich aber doch selbst die Zwecke festsetzt, ist die objektiv-teleologische Auslegung gegenüber allen anderen Auslegungsargumenten nachrangig.

Der Anschluß an die subjektive Auslegung

24. Was durch objektive Auslegung gemäß Nr. 7 - 14 zu beweisen ist, hängt von den Ergebnissen der subjektiven Auslegung ab:

a) Wenn die subjektiv-teleologische Auslegung eindeutig für die Entscheidungshypothese spricht (s.o. C. Subjektive Auslegung Nr. 13 a), bleibt im Rahmen der objektiven Auslegung nur noch zu prüfen, ob die Verfolgung des Gesetzeszwecks durch das Mittel der in Frage stehenden Auslegung/Rechtsfortbildung angemessen ist. Ob es sich um Auslegung i.e.S. oder um Rechtsfortbildung praeter oder contra legem handelt, ist in diesem Fall gleichgültig.

b) Wenn die Zwecke des Gesetzgebers weder für noch gegen die in Frage stehende Rechtsfortbildung sprechen (s.o. C. Subjektive Auslegung Nr. 13 b) - dies dürfte der häufigste Fall sein - , ist zwischen Rechtsfortbildung praeter und contra legem zu unterscheiden:

aa) Im Fall einer Rechtsfortbildung praeter legem, kommen die objektiven Auslegungsargumente in ihrer ganzen Breite zum Zuge.

bb) Eine Rechtsfortbildung contra legem ist nur zulässig, wenn die Argumente, die sich letztlich auf die Autorität des Gesetzes stützen können (begrifflich-dogmatische Argumente, Prinzipien- oder Interessenargumente sowie sogenannte spezifisch-juristische Argumente im Gegensatz zu ethischen Argumenten), besonders gewichtig sind.

c) Wenn die Rechtsfortbildung die Zwecke des Gesetzgebers beeinträchtigen oder ihnen zuwiderlaufen würde (s.o. C. Subjektive Auslegung Nr. 13 c) , ist sie schon aufgrund subjektiver Argumente grundsätzlich unzulässig.

In diesem Fall ist die Entscheidungshypothese zur Auslegung oder Rechtsfortbildung nur zu begründen, wenn der Zustand ohne sie verfassungswidrig wäre. Läßt sich die fragliche Entscheidungshypothese in diesem Fall durch verfassungskonforme Auslegung begründen, so ist eine entsprechende Gesetzesauslegung oder Rechtsfortbildung möglich.

Wenn dagegen die Regelung nicht verfassungswidrig ist, kann sich der Richter allenfalls in extremen Ausnahmefällen (z.B. Staatskriminalität: NS-Staat, DDR) durch Rechtsfortbildung darüber hinwegsetzen, indem er auf überpositives Recht zurückgreift. (s.o. Nr. 13; vgl. BVerfG 24.10.1996 NJW 1997, 929; Regierungskriminalität in der DDR; BGHSt 39, 1 Mauerschützenfall).

Kleinere Fälle

25. Ist das Recht am eingerichteten Gewerbebetrieb ein sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. 1?

1. Bedeutungsvariante: "Recht" im Sinne des § 823 I ist nur, was im Gesetz entsprechend definiert ist.

2. Bedeutungsvariante: "Recht" im Sinne des § 823 I können auch andere Rechtspositionen sein.

Es liegt noch in den Grenzen des möglichen Wortsinns, ein "Recht am eingerichteten Gewerbebetrieb" als sonstiges Recht im Sinne des § 823 I anzusehen. Also ist die Anerkennung eines Rechts am eingerichteten Gewerbebetrieb Auslegung im engeren Sinne.

26. § 463 Satz 2 stellt nur auf das arglistige Verschweigen ab. Das aktive Vorspiegeln von Tatsachen wird vom möglichen Wortsinn nicht umfaßt. Daher kommt keine Auslegung i.e.S., sondern nur eine Rechtsfortbildung in Betracht. Es handelt sich um eine Rechtsfortbildung praeter legem, weil der Wortsinn weder für noch gegen die Rechtsfortbildung spricht. Die entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf den Fall des aktiven Vorspiegelns ist als Analogie geboten.

27. Der Fall, daß eine Vorschrift eine Rechtsfortbildung verbietet, so daß allenfalls eine Rechtsfortbildung contra legem in Betracht käme, ist dann gegeben, wenn die Rechtsfolge "immer nur dann" eintreten soll, wenn die Voraussetzungen der Norm erfüllt sind. Ein solcher Fall kommt im Zivilrecht nur selten vor.

Anders aber z.B. § 1 StGB: Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Im Zivilrecht sind solche Normen, die eine Rechtsfortbildung ausschließen, selten.

28. § 400 BGB: Die Ehefrau des vom Schädiger S schuldhaft getöteten X hatte gegen S einen Schadensersatzanspruch aus §§ 844 Abs. 2 S. 1, 823 Abs. 1 BGB. Da die Witwe kein Einkommen hatte, zahlte ihr die Sozialbhörde gegen Abtretung des Schadensersatzanspruchs Unterhalt. Nach einer noch gültigen Rechtsverordnung war dieser Anspruch unpfändbar. Alsdann machte die Sozialbehörde diesen Anspruch gegen S gerichtlich geltend. Der BGH hatte zu entscheiden, ob die Klage am Abtretungsverbot des § 400 BGB scheitert. In diesem Fall hat der BGH eine Rechtsfortbildung contra legem vorgenommen "Was nach dem Willen des Gesetzgebers für den Regelfall durch das Verbot der Abtretung nach § 400 BGB erreicht werden soll, nämlich die Sicherung des notwendigen Lebensunterhalts für den Rentenberechtigten, kann hier ausnahmsweise nur durch die Zulassung der Abtretung erreicht werden. Entgegen dem an sich eindeutigen Wortlaut des § 400 BGB (daher contra legem - der Verfasser) ist diese Möglichkeit unter Beachtung aller Vorsicht, die eine solche abändernde, aber zweckgetreue Einschränkung einer Verbotsnorm erfordert, zu bejahen, weil sonst der vom Gesetz verfolgte Zweck, den Rentenberechtigten zu schützen, in sein Gegenteil verkehrt würde." BGHZ 4, 153 59, 59, 115.

Beispiel für deontologische und konsequentialistische (objektiv-teleologische) Argumentation

Aufgabe:

29. A hat sich einer Genomanalyse zu Forschungszwecken unterzogen. Nach Durchführung der Analyse teilen ihm die Wissenschaftlicher mit, er habe eine genetische Disposition, mit der Wahrscheinlichkeit w an einer bestimmten sehr verbreiteten Krebsart zu erkranken. Die Wahrscheinlichkeit ist fünf mal so hoch wie beim Bevölkerungsdurchschnitt.

Einige Jahre später will A für seine Familie ein Haus bauen. Die Bank, die die Finanzierung übernehmen soll, verlangt als Sicherheit, daß A eine Lebensversicherung abschließt und ihr die Ansprüche daraus abtritt. In dem Antragsformular der Versicherungsgesellschaft V wird u. a. gefragt, ob er sich bereits einmal einer Genomanalyse unterzogen habe und ob dabei eine erhöhte Anfälligkeit für bestimmte Krankheiten festgestellt worden sei. A verneint die Frage. Daraufhin kommt ein Lebensversicherungsvertrag über 200 000,- DM zustande.

Später enteckt die V, daß A die Frage falsch beantwortet hat. V ficht den Vertrag wegen arglistiger Täuschung an und teilt dies der Bank mit. Diese kündigt daraufhin dem A das Darlehen und betreibt, da A nicht zahlen kann, die Zwangsvollstreckung in A's Grundsück.

Die Anfechtung ist gemäß § 123 BGB begründet,

wenn A die V getäuscht hat und
wenn die Täuschung für die Vertragserklärung der V kausal war und
wenn die Täuschung arglistig war. Arglist ist jedenfalls nicht gegeben, wann A's Täuschungshandlung nicht rechtswidrig war.

Es ergibt sich also das Problem, wie das Merkmal "arglistig" im Sinne des § 123 BGB im Hinblick auf Fälle der hier gegebenen Art auszulegen ist.

Nach der Rechtsprechung des BAG hat bei den Verhandlungen über die Eingehung eines Arbeitsvertrags der Arbeitnehmer ein Recht zur Lüge hinsichtlich unzulässigen Fragen des Arbeitgebers, so daß z. B. eine Frau die grundsätzlich unzulässige Frage nach ihrer Schwangerschaft bewußt wahrheitswidrig verneinen darf.

Diskutieren Sie die Frage, welche deontologischen und konsequentialistischen Argumente im Rahmen einer objektiven Auslegung des Merkmals "arglistig" dafür oder dagegen sprechen, in Fällen dieser Art ein Recht zur Lüge anzuerkennen!

Lösung der Aufgabe:

30. Deontologische Argumente gegen ein Recht zur Lüge in derartigen Fällen:

a) Argument unter Bezugnahme auf Prinzipien: Die Täuschung verstößt gegen das moralische Prinzip "du sollst nicht lügen".
b) Argument unter Bezugnahme auf eingegangene Verpflichtungen: Wer einen Vertrag schließen will und sich darauf einläßt, Fragen zu beantworten, die für den Verhandlungspartner von Bedeutung sind, hat die Antworten wahrheitsgemäß abzugeben. Dies ist allerdings nicht nur ein moralisches, sondern sogar ein rechtliches Gebot (Rechtspflicht aus einem Vertragsanbahnungsverhältnis, "culpa in contrahendo").

31. Deontologische Argumente für ein Recht zur Lüge in derartigen Fällen:

a) Argument unter Bezugnahme auf individuelle Rechte: Jeder Mensch hat das moralische Recht, andere von dem Zugang zu Informationen auszuschließen, die gewisse statistische Wahrscheinlichkeiten für sein künftiges Lebensschicksal begründen. Dieses moralische Recht ist unter dem Grundgesetz in einem Grundrecht verrechtlicht (Persönlichkeitsrecht, Art. 2 und 1 GG).
b) Argument unter Bezugnahme auf Prinzipien: Niemand soll genötigt werden dürfen, Informationen der genannten Art zu offenbaren, um am Rechtsverkehr mit Gütern teilnehmen zu dürfen, die zur Befriedigung individueller Grundbedürfnisse dienen.

32. Konsequentialistische (objektiv-teleologische) Argumente gegen ein Recht zur Lüge in derartigen Fällen:

a) Erstes Argument: Wenn man das Recht zur Lüge in diesem Fall rechtlich anerkennt, werden nach den Verhaltensannahmen der ökononmischen Theorie Personen, die aufgrund einer Genomanalyse eine ungünstige Gesundheitsprognose haben, vermehrt Lebensversicherungen - und mit höheren Versicherungssummen - nachfragen: Denn für diese Personen wird ein Lebensversicheurngsvertrag durchschnittlich vorteilhafter als bisher. Deshalb verschlechtert sich für die Versicherungsgesellschaft das Verhältnis schlechter zu guten Risiken, so daß durchschnittlich der Versicherungsfall für die Gesellschaft früher eintritt als bisher. Die darin liegende Zunahme der Kosten veranlaßt die Versicherungsgesellschaften dazu, in neuen Versicherungsverträgen höhere Preise in Gestalt der Versicherungsbeiträge zu fordern. Für Personen mit günstiger Gesundheitsprgnose lohnt sich ein Lebensversicherungsvertrag deshalb weniger als bisher. Dadurch nimmt die Nachfrage durch Personen mit günstiger Gesundheitsprognose ab. Das hat zur Folge, daß sich das Verhältnis schlechter zu guten Risiken noch stärker verschlechtert, so daß auch die Preise der Lebensversicherungsverträge noch stärker steigen.

Die Anerkennung eines Rechts zur Lüge führt daher dazu, daß nicht nur unter Umständen die Gewinne der Versicherungsgesellschaften, sondern daß alle Nachfrager, insbesondere auch die mit günstiger Gesundheitsprognose, unter steigenden Preisen zu leiden haben.

Ein Argument für die Rechtswidrigkeit der Lüge wird aus dieser empirischen Folgenanalyse jedoch erst, wenn man der empirischen Komponente eine normative Beurteilung hinzufügt. Diese könnte etwa lauten: Es ist ungerecht (mit anderen Worten: moralisch ungerechtfertigt), daß die Versicherungsbeiträge für Personen mit günstiger Gesundheitsprognose steigen, weil andere Personen eine in ihrem Fall ungünstige Gesundehitsprognose verschweigen dürfen; die darin liegende Beeinträchtigung der Interessen der gesünderen Menschen ist nicht zu rechtfertigen.

b) Zweites folgenorientiertes Argument gegen ein Recht zur Lüge in derartigen Fällen: Wenn man die Lüge für rechtswidrig ansieht, wird es Personen mit ungünstiger genetischer Gesundheitsprognose erschwert, Hausfinanzierungen durchzuführen oder Arbeitsverträge abzuschließen. Dadurch wird es diesen Personen erschwert, Kinder großzuziehen. Dies führt langfristig gesehen dazu, daß Menschen mit gesundheitlich ungünstiger genetischer Veranlagung sich weniger vermehren und auf diese Weise die durchschnittliche Gesundheit der Bevölkerung ansteigt.

Wenn diese Überlegung empirisch richtig ist, ist jedenfalls die normative Beurteilung dieser Folgenanalyse eindeutig: Das zweite Argument ist moralisch verwerflich.

33. Konsequentialistische (objektiv-teleologische) Argumente für ein Recht zur Lüge in derartigen Fällen: Wenn man hier ein Recht zur Lüge nicht anerkennt, werden Personen mit ungünstiger genetischer Gesundheitsprognose von der Teilnahme an vielen gesellschaftlichen Handlungszusammenhängen ausgeschlossen. Solche Personen können, wenn sie nicht über hinreichendes Vermögen verfügen, kaum eine Hausfinanzierung erlangen.

Dies ist die empirische Komponente des Folgenarguments. Die normative Komponente könnte etwa lauten: Es ist ein Gebot der Solidarität, der gesellschaftlichen Ausschließung solcher Menschen entgegenzuwirken. Deshalb sollte es Versicherungsgesellschaften verboten werden, nach den Ergebnissen einer Genomanalyse zu fragen. Gegenüber einer unzulässigen Frage aber ist ein Recht zur Lüge anzuerkennen.

34. Erläuterungen:

a) Die Ermittlung der tatsächlichen Folgen einer juristischen Entscheidung, isnbesondere einer bestimmten Auslegung einer Rechtsnorm, ist in erster Linie Sache der empirischen Wissenschaften, in den oben angegebenen Beispielen der Wirtschafts- und Sozialwissenschaften. Die Jurisprudenz ist mit dieser Aufgabe überfordert. Der Richter muß aber auch zur Klärung anderer Probleme den Sachverstand anderer Wissenschaften zu Hilfe nehmen.

b) Die Unterscheidung von konsequentialistischer und objektiv-teleologischer Argumentation beruht weitgehend nur auf einer unterschiedlichen Art der Formulierung: Während die konsequentialistische Argumentation nach den Folgen und deren Erwünschtheit oder Gerechtigkeit fragt, faßt die objektiv-teleologische Argumentation die Vermeidung der unerwünschten, ungerechten Folgen als Zweck der zu findenden Regelung auf. In beiden Fällen ist über das oben Gesagte hinaus zu fragen, welche Regelung geeignet, erforderlich und angemessen ist, um die ungerechten Folgen zu vermeiden bzw. den Zweck der Vermeidung dieser Folgen zu erreichen.

c) Moral oder Recht? Zweifelhaft ist, ob und inwieweit die vorgetragenen Argumente wirklich nur moralische oder aber rechtliche Argumente sind. Diese Frage führt auf einen berühmten Streit in der rechtstheoretischen Literatur über das Verhältnis von Recht und Moral zurück. Auf die Fälle, in denen jedoch der rechtliche Charakter des Arguments nicht zweifelhaft ist, wurde schon hingewiesen (s. o. Nr. 1 a und 2 b).

2. Beispiel: BGHZ 46, 74 (30.6.1966)

Sachverhalt der Entscheidung

35. Ein Schallplattenhersteller hat seine Händler vertraglich verpflichtet, die von ihm hergestellten Schallplatten nur zu den jeweils von ihm gebundenen Preisen zu verkaufen. Preisbindungen sind heute nach § 14 GWB an sich unzulässig, § 15 GWB macht davon jedoch eine Ausnahme für den Fall, daß ein "Unternehmen die Abnehmer seiner Verlagserzeugnisse ... bindet". Zur Zeit der BGH-Entscheidung galt eine differenziertere Regelung in § 16 Abs. 1 Nr. 2 GWB a. F., die jedoch in den für die Auslegungsproblematik relevanten Punkten mit der heutigen Regelung übereinstimmt. Der BGH hatte zu entscheiden, ob Schallplatten "Verlagserzeugnisse" im Sinne dieser Vorschrift (= heute § 15) sind. Diese Frage hat der BGH verneint: Die vertikale Bindung der Preise von bespielten Schallplatten durch deren Hersteller fälltn nicht unter die Alternative Nr. 2 des § 16 GWB a. F. (entspricht etwa § 15 n. F.).

Aus den Gründen der Entscheidung

36. Wiedergabe der abstrakten Regeln der Methodenlehre
"Maßgebend für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift ist der in dieser zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, so wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den diese hineingestellt ist.... Dabei ist in aller Regel ... mit der Auslegung nach dem Wortlaut zu beginnen ..., und zwar schon deshalb weil das nach dem Wortlaut sprachlich Mögliche, den Bereich bildet und die Grenzen absteckt, innerhalb deren ein vom Gesetz verwendeter Begriff überhaupt ausgelegt werden kann." (S. 76)

37. Wortlaut-Auslegung
Was "Verlag" in anderen Gesetzen bedeute, sei für das GWB nicht verbindlich, weil die dort verwendeten Begriffe eine andere Bedeutung haben könnten als die im GWB verwendeten. Das gelte insbesondere für die Verwendung des Worts "Verlag" im Verlagsgesetz und im UrhRG. Auch für § 1 II Nr. 8 HGB sei streitig, was unter den dort genannten "Verlagsgeschäften" zu verstehen sei. (S. 77) Nach allgemeinem Sprachgebrauch würden unter "Verlag" sehr verschiedenartige Dinge verstanden. Der BGH weist hin auf den Ausdruck "Bierverleger" und auf die Bezeichnung der Produktion der Hausindustrie als "Verlagssystem" der Hausindustrie. Im Geschäftsverkehr der Schallplattenunternehmen habe sich neuerdings die Bezeichnung "Schallplattenverleger" eingebürgert. Der BGH kommt zu dem Ergebnis: Der Wortlaut umfasse die Schallplatten.

38. Hypothese: Es könnte eine einschränkende Auslegung geboten sein:
Der BGH fährt fort: Es sei eine einschränkende Auslegung geboten, die hinter dem möglichen Wortsinn zurückbleibe. Denn der Sinnzusammenhang, in den die Worte des § 16 hineingestellt seien, verbiete es, diese Norm unterschiedslos auf alles das zu beziehen, was nach dem sprachlich Möglichen als "Verlagserzeugnis" bezeichnet werden könnte. Im Rahmen des "sprachlich Möglichen" liege es, unter Verlagserzeugnissen auch die von einem "Bierverleger" vertriebenen Erzeugnisse zu verstehen. Aber es sei kein Grund ersichtlich, das Privileg des § 16 auf Bier anzuwenden. (S. 78)

39. Subjektive Auslegung
Abstrakte Regeln der Methodenlehre:
Was nach der somit gebotenen einschränkenden Auslegung unter "Verlagserzeugnisse" zu verstehen ist, "muß im Wege der Auslegung der Vorschrift nach ihrem Zweck ermittelt werden. Welchen Zweck die Vorschrift hat, läßt sich aber zweifelsfrei nur aus ihrer Entstehungsgeschichte entnehmen." (S. 81) Zur Auslegung nach der Entstehungsgeschichte rechnet der BGH die Berücksichtigung folgender Gesichtspunkte:

Die mit der getroffenen Regelung verfolgten gesetzgeberischen Zwecke;
Die für sie maßgebenden Beweggründe;
Der Rechtfertigungsgrund für eine Vorschrift;
Welchen Zweck man mit der Vorschrift verfolgt hat;
Welche Zweckvorstellungen auch heute noch die Auslegung bestimmen müssen;
Welche wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse der Gesetzgeber vor Augen hatte;
Von welchem Rechtszustand man ausging;
Welchen Reformbestrebungen der Gesetzgeber Rechnung tragen wollte;
Welchen Interessenkonflikt der Gesetzgeber hat ausgleichen wollen;
Auf welche Fallgestaltungen das Gesetz anwendbar sein soll.

40. Quellen für "Willen des Geseztgebers"
Für die Auslegung nach der Entstehungsgeschichte zitiert der BGH

aus der Begründung zum Regierungsentwurf,
aus den Protokollen der Sitzungen des BT-Ausschusses für Wirtschaftspolitik,
aus dessen schriftlichem Bericht und
aus dem Protokoll der Plenarsitzung vom 3. Juli 1957.

Aus alledem ergibt sich nach Auffassung des BGH, daß den Gesetzgeber bei allen Beratungen die Vorstellung geleitet habe, daß das überlieferte System des festen Ladenpreises beim Buchhandel eine tragbare Ausnahme von dem Preisbindungsverbot des § 15 GWB darstelle. Näher begründet habe der Gesetzgeber diese Ausnahme nirgends. An Schallplatten habe der Gesetzgeber bei seinen Beratungen gewiß nicht gedacht.

41. Zusätzliches Argument im Rahmen der subjektiven Auslegung:
Unterstützend weist der BGH (S. 84) darauf hin, daß der Gesetzgeber durch Gesetz von 1965 die Preisbindungsvorschriften geändert habe, gleichwohl aber die Regelung hinsichtlich der "Verlagserzeugnisse" unverändert gelassen habe. Da die Frage, ob Schallplatten Verlagserzeugnisse sind, in Rechtsprechung und Literatur lebhaft erörtert wurde, erscheint es dem BGH als ausgeschlossen, daß der Gesetzgeber auch diesmal nicht an die Schallplatten gedacht habe. Da der Gesetzgeber trotzdem an der Norm insoweit nichts geändert habe, müsse daraus geschlossen werden, daß er Schallplatten nicht als Verlagserzeugnisse angesehen wissen wollte.

42. Folgerung: Aus den wiedergegebenen Ausführungen zur Entstehungsgeschichte sei zu folgern, daß es der im Gesetz "objektivierte Wille des Gesetzgebers" sei, Schallplatten nicht als "Verlagserzeugnisse" anzusehen. Dieser objektivierte Wille sei für die Gerichte verbindlich und sie könnten sich nicht durch eine wirtschaftspolitische Argumentation darüber hinwegsetzen.

III. Kommentar

43. Grammatische Auslegung: Die Entscheidungshypothese, daß Schallplatten "Verlagserzeugnisse" im Sinne des § 16 GWB a. F. sind, liegt innerhalb des möglichen Wortsinns. Deshalb halten sich die folgenden Überlegungen im Rahmen der Auslegung und nicht der Rechtsfortbildung. Es handelt sich um restriktive Auslegung i. e. S., nicht aber um teleologische Reduktion des § 16.

44. Subjektive Auslegung:
a) Subjektiv-grammatische Auslegung:
Es wird oft argumentiert: Aus der Tatsache, daß der Gesetzgeber bei einer späteren Gesetzesänderung das fragliche Problem nicht geregelt habe, obwohl es in Rechtsprechung und Literatur zu diesem Zeitpunkt bereits erörtert wurde, sei zu schließen, daß er mit der restriktiven Auslegung (oder mit der h. M.) einverstanden sei. Dieses Argument verwendet hier auch der BGH. Dieses Argument überzeugt nicht. Die Abgeordneten, die dem Gesetz zustimmen, machen sich in der Regel keine Gedanken über die Einzelheiten des Gesetzes. Deshalb läßt die subjektive Auslegung in der Regel Schlüsse nur auf die Grundabsichten und die grundsätzlichen Zwecke zu, die die Mehrheit der Abgeordneten mit der Zustimmung zum Gesetz verfolgten, so daß die subjektive Auslegung in aller Regel nur teleologisch ist.

b) Subjektiv-teleologische Auslegung:
Aus den vom BGH zitierten Gesetzesmaterialien leitet der BGH her, daß nicht nur in der Gesetzesbegründung, sondern im Gesetzgebungsverfahren auch im zuständigen Bundestagsausschuß und sogar in der Plenarsitzung nur vom Schutz des Buchhandels die Rede war, nirgends aber auf Schallplatten abgestellt wurde. Trifft diese Behauptung zu (was anhand der Materialien nachgeprüft werden könnte), so wäre daraus zu schließen, daß der Schutz der Schallplattenhersteller oder -händler nicht zu den Zwecken gehörte, die die Abgeordneten, die dem Gesetz zustimmten, verfolgten.

c) Der (oben unter Nr. 39 referierte) vom BGH zusammengestellte Katalog der Elemente, die bei der subjektiven Auslegung zu beachten seien, ist richtig mit Ausnahme des Gesichtspunkts, welche Zweckvorstellungen auch heute noch die Auslegung bestimmen müßte. Dieser Gesichtspunkt gehört in die objektive Auslegung: Hier geht es um Wertung, nicht nur um Tatsachenfeststellung.

45. Objektive Auslegung:
Für seine Auslegung beruft sich der BGH ferner (s. o. zu Nr. 38) auf das Argument, die Vorschrift müsse restriktiv ausgelegt werden, weil andernfalls auch die "Bierverleger" von ihr erfaßt würden. Für eine solche Privilegierung der Bierhersteller sei aber "kein Grund ersichtlich" (S. 78). Dieses Argument ist ein objektives Auslegungsargument (kein "vernünftiger Grund"). Es unterstützt, wenn auch nur relativ schwach, das Auslegungsergebnis, das bereits durch die subjektive Auslegung nahegelegt wird.